Toprak üzerindeki mülkiyet hakkı, o toprak parçası üzerine inşa edilen binalara da yansır. Asıl olan toprak üzerindeki mülkiyettir. Aslında bir bina, üzerine inşa edildiği toprak kiminse otomatik olarak ona ait olur. Toprağın birine, binanın başka birine ait olması düşünülemez. Eğer birisi, başkasına ait toprak üzerindeki binanın kendisine ait olduğunu iddia ediyorsa, öncelikle bunu ispat etmelidir. İkincisi, ispat etse bile binayı değil, binanın değeri olan bedeli almaya çalışmalıdır. Çünkü çok istisnai durumlar dışında binaya sahip olmak toprağa sahip olmayı gerektirmez.
Bilindiği üzere, şu an kullandığımız hukuk sistemi tarihi kökenleri itibariyle Roma Hukukuna dayanmaktadır. Mülkiyet konusu çok eski devirlerden beri hukukun temel konularından biridir. Öyle ki, en fazla hukuki bilgi üretilmiş olan alanların başında gelebilir. Yukarıda ifade ettiğimiz çerçeve, tarihi temelleri Roma hukukuna kadar dayanan mülkiyet hukukunun genel teorisidir. Bu teoriye göre, toprak kime aitse üzerindeki bina da ona aittir. Ancak günümüzde toprağın üzerine çok katlı binalar inşa edilmekte ve her katta birbirinden farklı malikler bulunmaktadır. Bu vakayı, mülkiyet hukuku ile izah edebilmek için büyük uğraşlar verilmiştir. Çünkü klasik mülkiyet teorisine göre bir toprak parçasının üzerindeki binanın bir katının birine, ikinci katının diğerine ait olması mümkün değildir. Oysa günümüz dünyasında kentler büyük ölçüde çok katlı yapılardan oluşmaktadır. O zaman, çok katlı yapılarda bir daire sahibi olmak toprak mülkiyeti açısından nasıl izah edilecektir. Sonuçta esas olan toprak mülkiyetidir, bina mülkiyeti değil. Bina yarın bir gün yıkılabilir de. İşte, bu sorunu çözmek üzere binadaki her dairenin toprak mülkiyetinin belirli bir payına (hissesine) karşılık gelmesi esası benimsenmiştir. Dolayısıyla bir dairenin sahibi, aynı zamanda binanın üzerinde bulunduğu arsanın hissedarıdır ve mülkiyet hakkı da bu hisseye dayanmaktadır. Peki, dairelerin bağımsız bölüm dışında kalan bölümlerinin mülkiyeti nasıldır? Aynı şekilde, bir daire sahibinin arsa payı oranında ortak alanlar üzerinde de mülkiyet hakkına sahip olduğu kabul edilir. Buna bağlı olarak, ortak alanlar için yapılan giderlerden de bir sorumluluk doğar. Söz gelimi, asansör tamiri, merdiven ışıklarının elektriği, çatının bakımı hep ortak alan gideri sayılan kalemlerdir. Bu masrafların paylaştırılmasının da otomatik olarak hisse oranlarına göre yapılacağı düşünülebilir. Ancak bazı durumlar tereddüt arz eder. Örneğin, birinci katta oturanlar asansörü hiç kullanmadıkları için asansör bakım ücretine katılmak istemeyebilirler. Bu tarz sorunların çözümü Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerine göre yapılır. Kat Mülkiyeti Kanunu, bazı ortak giderler için arsa oranında paylaşımı, bazı ortak giderler içinse eşit paylaşımı öngörür.
Kat Mülkiyeti Kanunu da apartmanlar ve siteler için yazılmış bir yasadır. AVM’ler ise çok daha sonra ortaya çıktı. Alışveriş merkezlerinde de tıpkı apartmanlarda olduğu gibi ortak alan sorunu bulunuyor. AVM ortak alanları için yapılan masraflar ve buna dair istenen bedeller de sürekli tartışma konusu oluyor.
Bilindiği üzere AVM’lerde bütün işyerleri kira sözleşmeleri ile işletiliyor. Bu nedenle ödenecek ortak giderlerin de kira sözleşmesi hukukunun esaslarına uygun olması gerekir. Kira hukukunda kira bedeli dışında “yan giderler” adı altında bir ödeme kalemi mevcuttur. Ancak, yan giderler kavramının, kat mülkiyeti hukukundaki ortak gider kavramıyla birebir örtüşmesi mümkün değildir.
AVM’ler açısında sorunu daha karmaşık hale getiren diğer bir nokta, AVM kiracılarının tamamının orayı bir işletme olarak görmesidir. İşletme olduğu içinde bir apartmandan çok daha farklı ihtiyaçları bulunmaktadır.
Bu ihtiyaç fark edilmiş olacak ki, AVM’ler hakkında 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ile AVM ortak giderlerinin Yönetmelik ile düzenlenmesi esası benimsenmiştir.
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik 26 Şubat 2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmişti. Fakat, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, 18 Ağustos 2022 tarihinde 31927 sayılı Resmi Gazetede yayımlandı. AVM ortak alan giderlerine dair birçok değişiklik yapıldı.
Öncelikle, sadece “ortak giderler” değil “ortak gelirler” de tanımlandı ve düzenleme altına alındı. Böylece AVM Yönetimleri artık gelir ve gideri gösteren raporlar hazırlamakla veya hazırlatmakla yükümlü kılındı. Ortak alanların AVM Yönetimleri tarafından “alan tahsis sözleşmeleri” ile kiraya verilmesi uygulamasından dolayı bağımsız bölüm kiracılarının ortak alandan yararlanma hakkının kısıtlandığı kabul edilmiş oldu. Bunun büyük bir paradigma değişikliği olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü önceden ortak alanlarda AVM Yönetimleri diledikleri gibi alan tahsisi yapmakta özgür ve inisiyatif sahibi kabul ediliyorlardı.
Ortak giderler de yeniden ele alındı ve iki ana kategoriye ayrıldı: AVM’nin aynına ilişkin olmayan ortak kullanım alanı giderleri ve yönetim gideri olmak üzere. Bu ayrımın yetkin bir ayrım olduğunu söylemek oldukça güç. Ancak bu ayırım ile önceki uygulamalarda ciddi değişiklikler zorunlu olarak meydana geldi. Birincisi, yönetim giderleri tanımında, sadece fiilen bordrolu çalışanların göreviyle ilgili giderleri ortak gider kapsamında kabul edildi. İkincisi, pazarlama, reklam gibi gider kalemler ortak gider kavramının dışına taşındı. Üçüncüsü, ortak kullanım alanı giderleri, AVM’nin aynına ilişkin olmayan gider kalemlerine özgülendi.
Bu düzenlemelerin de doğurduğu birçok tartışma olmaktadır. Ancak önceden yapılan sözleşmeler için sözleşme bitene kadar bir takım muafiyetler tanındığı için yeni düzenlemenin etkisi hemen hissedilmeyebilir.