Ana içeriğe atla

TAVADA TAVUK

13.12.2021 - 15:05

Her yılsonunda olduğu gibi bu yıl da koca bir seneyi nasıl geçirdiğimizi ana hatlarıyla da olsa değerlendirmek ve gelecek yıl bizi hangi konuların uğraştıracağını tahmin etmek istiyoruz. Mart 2020 de hayatımıza giren korona virüs covid-19 salgının 2021 yılında da devam etmesi hepimizi derinden etkiledi. Doğal olarak hepimizin birinci gündemi “pandemi” oldu. 


Yaşanan hukuki sorunlardan ilki, pandeminin mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı idi. Rüya gibi bir “mücbir sebep ilan etme yarışı” yaşadıktan sonra, pandeminin bildiğimiz mücbir sebeplere hiç benzemeyen nevi şahsına münhasır bir mücbir sebep olduğunu anladık. Önce, “tüm sözleşmelerin kontrol edilip, <salgın hastalık> ibaresinin geçip geçmediğine bakmak” kriteri ile hükmedilir, kehanetiyle sarsılıp, alelacele sözleşme metinlerinde “salgın hastalık” ibaresini aradık. Bulunca “ohh”, bulamayınca “tüh” dedik. Tartışmaları bugün düşününce Kemal Sunal filmi izlemiş gibi hissetsek de o günlerde uykusuz gecelerimize mal oldu. Çünkü o günlerde pandeminin neden olduğu karmaşık problemlerin klasik mantıkla çözüleceğini düşünüyorduk. Bugün gelişen bakış açısı sayesinde, pandeminin sözleşmelere etkisinin böyle dar bir çerçevede ele alınmayacağından eminiz. Şüphesiz, bu bakış açısının gelişmesinde pandeminin sözleşmelere etkisi üzerine kaleme alınan makalelerin büyük bir payı vardır. Eğer biz de birilerinin yaptığı gibi, hiç risk almayıp Yargıtay’ın karar vermesini bekleseydik, böyle zengin bir tartışma literatürü ortaya çıkmazdı ve muhtemelen mahkemelerde az önce bahsettiğimiz klasik mantıkla hukuki sorunları çözme geleneğini devam ettirirdi. Kim ne derse desin, ortada büyük bir gerçek var: Her türlü aşağılanma riskini göze alarak pandeminin hukuka etkisine dair fikir beyan etme cesaretini gösterenler, dar bir bakış açısına hapsolmaktan bizi kurtardılar. Çıkan istinaf mahkemesi kararlarında ve içtihatlarda net bir şekilde görülüyor. Belki, istinaf mahkemeleri, devrim niteliğindeki davanın başında ihtiyati tedbir olarak kira bedellerinin düşülmesi uygulamasına karar verirken, yararlandığı makalelere atıf yapsaydı, genç hukukçulara da büyük bir heyecan katardı. Ama açıkça atıf yapılmamış olması, verilen kararlarda makalelerin etkisini görmemize engel olmuyor. Sadece makaleyi yazanlar değil, okuyanlar da tartışmalara büyük bir katkı sağladılar. Eğer makaleler sosyal medyada olağandışı görüntüleme sayıları almasaydı, belki bu kadar verimli tartışmalara şahit olamazdık. Dönüp geriye baktığımızda onlarca yıl sürecek hukuki görüş gelişimini birkaç yıl içinde adeta hızlandırılmış film gibi izleme imkânına sahip olduğumuzu fark ediyoruz. Pandeminin hayatlarımızdan eksilttiklerine karşı kazandırdıkları da olduğuna güzel bir örnek bu. 


Yılın ilk aylarında sert esen salgın rüzgarı, neyse ki, yaz aylarında yumuşadı. Yaz aylarında daha önceden olduğu gibi yeniden kapanma tedbiri endişesiyle yaşadık. Pandemi boyunca yarın için beklentilerin en az bugün yaşananlar kadar önemli olduğunu idrak ettik. Öyle ki, bu idrak beni beklentilerin hukuka ve sözleşmelere etkisi üzerine düşünmeye bile sevk etti. Çok da uzak olmayan bir zamanda hukuk teorisyenlerinin bunu da tartışmak zorunda kalacağını düşünüyorum. “Hukuk teorisyenleri” derken, hukuk uygulamasının teorik dayanaklarla temellendirilmesini kendisine dert edinen tüm meslektaşlarımı kast ediyorum.  


Yeniden tam kapanma tedbiri, hiçbir zaman zihnimizi tümüyle terk etmedi. Tabi, bu ihtimal eskiye nazaran kafamızı daha az meşgul ediyor. Yaz aylarında korkulan olmadı. Umarım, bundan sonra da olmaz. Çünkü başka meşguliyetlerimiz doğdu. Son dönemlerde tüm piyasanın ortak derdi: döviz kurları. Ekonomik olarak son derece zor günlerin içerisinden geçiyoruz. Hukuk dünyası da bu zorluğun farkında ve çözüm önerileri tartışılmaya başlandı bile. Pandeminin sözleşmelere etkisi konusunda yaşanan dinamik ve zengin tartışmalar, döviz kurlarının artışı konusunda da yaşanabilir. Tartışmalarda çözüm önerisi olarak iki başlık ön plana çıkıyor; Sözleşmelerin uyarlanması ve aşkın zarar.

Bu kavramlara kısaca göz atmak da fayda var: 


Sözleşmelerin uyarlanması 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 138 inci maddesinde şu şekilde düzenleniyor: “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır”. Madde metninde belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde “işlem temelinin çöktüğü” kabul edilmektedir. İşlem temelinin çökmesi, tarafları sözleşme ile bağlı olmaktan kurtaracak bir kapı açmaktadır. Çünkü artık, taraflardan sözleşmeye uymalarını beklemek, dürüstlük ilkesine aykırı düşmektedir. Fakat taraflar uyarlama yapma yetkisini, tek taraflı olarak kullanamamaktadır. Taraflardan biri, diğer taraftan uyarlama yapmasını talep eder, diğer taraf bu talebi kabul etmezse, uyarlama davası açmak gerekir. Uyarlama konusundaki ihtilaf çözülünceye kadar ne olacaktır? Borçlu, ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak, yani ihtirazı kayıt ile ödeme yapmalıdır. Aksi takdirde uyarlama hakkını kaybeder. 


İkinci çözüm önerisi olarak, “aşkın(munzam) zarar talebi” üzerinde duruluyor. Peki, aşkın zarar nedir? Alacaklının malvarlığında iradesi dışında meydana gelen ve temerrüt faizinin üzerinde bulunan zarara, “aşkın zarar” denir. Yabancı para borçlarında devalüasyon nedeniyle meydana gelen kur farkını temerrüt faizi çoğu kez karşılamayabilir. TBK m. 122, bu gibi hallerde de, yasada öngörülen tüm şartlar gerçekleşmişse, borçluyu, aşkın zararın tazmininden sorumlu tutmaktadır (F. EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2015, s. 1106 - 1107).
 

TAVADA TAVUK

Yukarı