Ana içeriğe atla

gf

HUKUKİ BOYUTUYLA KUR HAREKETLİLİĞİ

06.01.2022 - 17:24

 Hepimizin birinci gündemi olan kur hareketliliği konusunda birçok soru işareti var. Bu soruların cevap bulması zaman alacaktır. Bu zaman zarfında ihtiyaç duyulan öngörülebilirliği sağlamak için okuyucularımızı bilgilendirmek ve sektöre ışık tutmak istiyoruz. 

 Hukuk sisteminden ve hukuk biliminden ekonomiye dair net çözümler beklemek çok doğru olmaz. Çünkü iktisat bilimi son birkaç yüz yılda gelişmiştir. Oysa hukuk biliminin geçmişi binlerce yıl öncesine uzanmaktadır. Hukuk ile iktisat ve fi nans arasındaki ilişkiyi tüm boyutlarıyla bilmiyoruz. Çünkü hukuk bilimi, hüküm bina ederken mantıki kesinlik ister ve genel kabuller arar. İktisat ve fi nans disiplinlerinde birçok farklı yaklaşım ve kuram bulunmaktadır. En temel konular üzerinde yoğun tartışmalar devam etmektedir. Büyüme, istihdam, enflasyon ve faiz ilişkileri hukuk biliminin arzu ettiği ölçüde aydınlatılamamıştır. Bu nedenle yakın bir zamanda hukuk biliminin ekonomik sorunları çözecek kurallar getirmesi mümkün görünmemektedir. Eğer bir gün ekonomiyi tam olarak anlamış olursak, büyük belirsizliklerin ortaya çıkmasını engelleyecek bir ekonomi hukuku mümkün hale gelebilir. Hukuk ile iktisat ve finans ilişkisine dair bu kısa açıklamayı yapmadan kur hareketliliğinin, sektöre nasıl yansıyacağını anlamak zor olabilir.

 Bu genel açıklamadan sonra şunu tahmin edebiliriz: Kanun koyucunun, ekonomiye dair hukuki düzenlemeleri (regülasyon), kendi iktisadi bakış açısına dayanmaktadır. Ekonomiye olumlu yansımaları olacağını tahmin ettiği hamleleri yapmak için hukuki düzenleme getirmektedir. Ancak bir iktisadi düşüncenin hukukileştirilmesi onu “doğru” yapmaz. Dolayısıyla bu iktisadi hamle sonuçsuz kalabilir ya da olumsuz ekonomik sonuçlar doğurabilir. Bu durumda hukuki düzenlemenin değiştirilmesi beklenir. İşte temel soru burada ortaya çıkmaktadır: Ekonomik tedbirleri almamak veya yanlış tedbirler almak hukuki bir sorumluluk doğurur mu? Danıştay, döviz transferlerindeki gecikmeler nedeniyle kur farkı ve faiz ödemleri nedeniyle oluşan zararlar konusunda verdiği bir kararında hizmet kusurunun varlığını kabul etmektedir [Bakınız: TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, s. 458]. İdare hukuku açısından, idarenin ve özellikle bağımsız idari otoritelerin denetim yetkilerini gereği gibi kullanmamalarından kaynaklanan zararları hizmet kusuru esasına göre tazmin etmeleri gerekir [TAN, s. 460]. O halde, şu tespiti yapabiliriz: AVM yönetimleri, idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan zararları için idareye başvurmalıdır. Başka bir ifadeyle, AVM yönetimleri, hizmet kusurundan kaynaklanan zararlarını kiracılardan isteyemez.

 Özel hukuk ilişkileri açısından da bazı tespitleri yapabiliriz. Geçen ayki makalemizde işlediğimiz üzere, mevcut hukuki normlar içinde kur hareketliliği konusunda uygulama alanı bulabilecek ve ön plana çıkan iki konu bulunmaktadır: Sözleşmelerin uyarlanması ve munzam (aşkın) zarar.

 Sözleşmelerin uyarlanması, pandeminin başından beri en çok konuşulan ve tartışılan konulardan biri. Hepimiz uzun bir madde olmasına rağmen TBK m. 138 i ezberledik. Sözleşmenin yorumlanmasının koşulları şunlardır: Öngörülemezlik şartı, edimler arasındaki dengenin temelinden sarsılması, durum değişikliğinin uyarlama isteyen tarafın bir kusurundan kaynaklanmamış olması ve borçlunun borcunu ifa etmemiş veya haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması [FURRER/CHEN/ ÇETİNER, Borçlar Hukuku, s. 129].

 Gündemimizdeki kur hareketliliği açısından bu koşulları düşünelim. Edimler arasındaki denge temelinden sarsılmaktadır. Bu durum tarafl ardan birinin kusurundan Av. Pelin Baruh www.mallreport.com.tr HUKUK 45 • kaynaklanmamaktadır. Hali hazırda birçok borçlu borcunu ifa etmemiş durumdadır ve ifa edecek olanlar da ihtirazi kayıt düşme imkanına sahiptir. Geriye sadece “öngörülemezlik” unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğini irdelemek kalmaktadır. Ne dersiniz, kur hareketliliği “öngörülebilir” bir olgu mudur?

 Öngörülebilirlik olgusu tartışılırken dikkat edilmesi gereken bazı detaylar bulunmaktadır. Birincisi, olayı öngörmek başka, olayın boyutlarını öngörmek başkadır. Yani, “kur artışını öngörüyorduk ama bu kadar çok artacağını öngörmüyorduk”, demek mümkün. İkincisi, olayı öngörmek başka, olayın sonuçlarını öngörmek başkadır. Mesela, körfez savaşı hakkında “savaş öngörülüyordu ama sonuçlarının bu kadar ağır olacağı öngörülmüyordu” denilebilir. Üçüncüsü, tarafl ar sonuçları da öngörmüş olabilirler ancak, öngörülen bu olayın gerçekleşmesine ihtimal vermemiş olabilirler ki, böyle bir durumda “öngörülebilirlik” kavramı yanında bir de “beklenilirlik” kavramı ortaya çıkmaktadır [Geniş bilgi için bakınız: Latif TİTLE, Uyarlama Sebebi Olarak İfa Güçlüğü, Ankara 2021].

 Yargıtay, döviz kur hareketlilikleri hakkında daha önce birçok içtihadında değerlendirmeler yapmıştır. Bu içtihatlar incelendiğinde Yargıtay’ın konuya iki farklı yaklaşımı görülmektedir. Yargıtay, bir kısım içtihatlarında ülkemizde kur hareketliliğinin sürekli yaşanan bir olay olduğunu ve bunun hesaba katılması gereken öngörülebilir bir olay olduğunu vurgulanmaktadır[Bakınız: Yargıtay HGK 12.11.2014 tarih 2014/1614 E. ve 2014/900 K. sayılı kararı]. Buna karşın başka bazı içtihatlarda ise, enfl asyon grafi ğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi haller sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlara örnek olarak gösterilmektedir [Bakınız: Yargıtay 3. HD. 12.02.2018 tarih 2018/16 E. ve 2018/859 K. sayılı kararı]. Tüm bu açıklamalar ışında eğer bir hukuki düzenleme yapılmazsa, kira bedelleri için uyarlama davalarının ufukta göründüğünü söyleyebiliriz. Ortak alan giderleri, maliyet artışına bağlı olarak yükseltilebilir, ancak bu konunun yukarıda izah ettiğimiz üzere idare hukuku boyutunun da dikkate alınması gerekir. Etiket fiyatları ve dövizle ticaret uygulaması bakımından Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar çerçevesinde getirilen dövizle sözleşme yasağı unutulmamalı ve yasak kapsamına dikkat edilmelidir.

 

jyh

Yukarı