Ana içeriğe atla

playpark

 

TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA ZORUNLU ARABULUCULUK

12.02.2019 - 15:09

Son yıllarda hukuk dünyamıza birçok yeni kavram girdi. Bireysel başvuru, kamu denetçiliği (ombudsmanlık), kişisel verilerin korunması ve arabuluculuk. Geçen yıl yaşanan iki yasal gelişme,  arabuluculuk konusunu herkesi ilgilendiren bir konu haline getirdi. Bu gelişmelerden birincisi, işçi-işveren davalarında arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesiydi. İkinci ise, ticari uyuşmazlıklarda da arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesi oldu. Bu gelişmeler öncesinde arabulucuya başvurmak isteğe bağlıydı. Oysa şu an zorunlu arabuluculuk olan konularda arabulucuya başvurmak ve arabuluculuk yöntemi ile uzlaşmayı denemiş olmak bir dava şartıdır. Önümüzdeki aylarda başka dava türleri de zorunlu arabuluculuğa tabi kılınabilir. Şüphesiz arabuluculuk müessesinin zorunlu hale getirilmesinin ardında uzun süren yargılamalara ve mahkemelerin sürekli artan iş yüküne bir çözüm bulunamamış olması yatmaktadır. Mahkemelerdeki dosya sayısının sürekli artmasını hak arama hakkının keyfi kullanımına yormak da pek mümkün gözükmemektedir, zira birçok vatandaş harç ve masrafların yüksekliği dolayısıyla hakkını arayamadığından yakınmaktadır. Gerçekten ülkemizde yargının ağır iş yükü sorunu mevcut olduğu gibi hakkını aramak isteyen vatandaşın, astarı yüzünü geçen bir masrafı karşılamakla hakkının zayi olmasına razı olmak arasında yaşadığı ikilemde kalma sorunu da mevcuttur. Hem iş yükü sorununu hem de bu ikilem sorununu çözmesi beklenen arabuluculuk müessesesinin başarılı olması, özellikle iş çevrelerinin bu konuda göstereceği duyarlılığa bağlıdır.

ARABULUCUYA BAŞVURULMADAN DAVA AÇILIRSA NE OLUR?
Zorunlu olarak arabuluculuğa başvurulması gereken hallerde arabulucuya başvurulmadan dava açılırsa, duruşma dahi yapılmadan davanın reddine karar verilir. Buna hukuk biliminde “usulden ret” denilmektedir. Bir de “esastan ret” vardır. Bir dava esastan reddedilirse on yıl boyunca aynı konuda dava açılamaz. Ancak usulden reddedilirse, usuli eksiklik tamamlandıktan sonra dava açılabilir. Tabi, davayı yeniden açmak mümkün olsa da zaman ve para kaybı yaşanmış olacaktır. Dolayısıyla arabulucuya başvurmadan açtığınız davayı bir duruşmaya bile çıkamadan usulden kaybedersiniz. Arabulucuya başvurduktan sonra da dava açma imkânı mevcuttur ama zaman ve para kaybetmiş olursunuz.

ARABULUCUNUN GÖREVLERİ NELERDİR?
Arabulucu, tarafları bir çözüm üretmeye yönlendirir ve uzlaşmalarını teşvik eder. Çözüm üretememeleri durumunda taraflara bir çözüm yolu sunar. Ancak arabulucu tarafları hiçbir şekilde uzlaşmaya zorlayamaz. Arabulucu görevini layıkıyla yerine getirebilmek için bilgi ve belge toplayabilir. Ancak keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi niteliği gereği yargısal ve hakime özgü işlemleri arabulucu yapamaz.

ARABULUCULUK MÜESSESESİ HANGİ YASAL DÜZENLEMELERE DAYANMAKTADIR?
Arabuluculuk müessesesi, temel olarak 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanuna’na ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’ne dayanmaktadır. Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğun zorunlu hale gelmesi ise, 7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi ve geçici 12. madde ile olmuştur.

HANGİ TİCARİ UYUŞMAZLIKLAR ZORUNLU ARABULUCULUĞA TABİDİR?
Bir ticari ihtilafın (uyuşmazlığın) zorunlu arabuluculuk kapsamına girebilmesi için öncelikle uyuşmazlık konusunun tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği özel hukuk iş veya işlemlerinden olması gerekir. Söz gelimi, evlilik bir özel hukuk işlemidir fakat taraflar üzerinde serbestçe tasarruf edemez, mahkeme kararı olmaksızın boşanamaz. 

İkincisi, uyuşmazlığın konusu, bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi olmalıdır. Eğer uyuşmazlığın konusu bir miktar paranın ödenmesi veya tazminat talebi değilse zorunlu arabuluculuğa tabi bir ticari uyuşmazlıktan bahsedilemez. Bununla birlikte ticari uyuşmazlıkların çok büyük bir kısmı ya alacak ya da tazminat talebine dayanır. Fakat mal teslimi talebine dayanan bir dava bu kapsama girmediği için zorunlu arabuluculuğa tabi olmayacaktır. Yine çek iptali gibi davalar da tabiatıyla zorunlu arabuluculuktan muaf ticari davalardandır. Tazminat talebi içermeyen bir tekzip davası da ticari bir dava olsa bile zorunlu arabuluculuğa tabi olmayacaktır. 

Üçüncüsü, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ticari mesele, başkaca özel kanunlarda tahkime tabi kılınmışsa veya başka alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına tabi kılınmışsa zorunlu arabuluculuktan muaftır.

Dördüncüsü, zorunlu ticari arabuluculuğun söz konusu olabilmesi için ortada 6102 sayılı TTK m. 4 anlamında bir ticari dava bulunmalıdır. Hangi davalar ticaridir? TTK’da düzenlenen konularda açılan davalar ticari davadır. Örneğin, çek ve senetle ilgili davalar, taşıma ile ilgili davalar ticari davadır. Yine her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren davalar da ticari davalardır. Bu iki temel kural dışında özel olarak belirtildiği için ticari olan davalar da vardır, mesela fikri ve sınai haklara ilişkin davalar, işletme devrine ilişkin davalar, yayın sözleşmesine ilişkin davalar da özel olarak belirtildikleri için ticari davalardır. Ayrıca TTK dışında diğer kanunlarda belirtilen ticari dava türleri de vardır: 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’ndan düzenlenen hususlardan doğan davalar, 5957 sayılı Sebze ve Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 10. maddesindeki belli sınırı aşanlar, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu 62. maddesine ilişkin davalar.

İŞÇİ-İŞVEREN İLİŞKİSİNİN TABİ OLDUĞU ARABULUCULUKTAN FARKI VAR MI?
İş uyuşmazlıklarında “işverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı” da arabuluculuk görüşmelerinde temsilci olabilmekte iken, ticari uyuşmazlıklar için bu şekilde bir ayrıksı düzenleme getirilmemiştir. Ticari uyuşmazlıklardaki arabuluculuk süreçlerinde avukatların daha aktif rol alması kuvvetle muhtemeldir. Hatta arabuluculuk görüşmeleri, davalardan daha fazla hukuki yardım ihtiyacı doğuracaktır. Bir başka yönüyle de avukatların tecrübelerini ve yeteneklerini konuşturacakları geniş bir zemin olacaktır arabuluculuk müzakereleri.

ARABUCULUK SÜRECİ NASIL İŞLER?
Arabuluculuk sürecinin basit bir işleyiş düzeni vardır. Uyuşmazlığın tarafları, belli bir arabulucuya gitme konusunda mutabık kalarak arabuluculuk resmi listesinde kayıtlı herhangi bir arabulucuya gidebilirler. Eğer taraflar bir arabulucu üzerinde mutabık kalamıyorsa adliyede bulunan arabuluculuk bürosuna başvurmaları gerekmektedir. Arabuluculuk bürosu sistem üzerinden rastgele bir arabulucuyu belirler ve görevlendirir. Tarafların sistem üzerinden belirlenen arabulucuya itiraz etme hakları yoktur. Görevlendirilen arabulucu, taraflarla görüşür ve uyuşmazlık hakkında bilgi edinir. Daha sonra mümkünse taraflara danışarak bir ilk toplantı günü ve yeri belirler. Bu ilk toplantı için taraflara davet mektubu göndermesi gerekir, zira ilk toplantıya katılmamanın birtakım yaptırımları bulunmaktadır. Davet mektubu için bir usul belirlenmemiştir. Bu arada şirketlere kayıtlı elektronik posta (KEP) üzerinden de davet mektubu gelebileceğini hatırlatmalıyız. Taraflardan biri geçerli bir mazereti olmaksızın toplantıya katılmaz ve uzlaşma sağlanamazsa, daha sonra açacağı davada haklı çıksa bile yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulur, ayrıca avukatı için kanuni vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafta geçerli bir mazeret sunmaksızın ilk toplantıya katılmazsa ve uzlaşma sağlanamazsa daha sonra açılacak davada tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır. Bu yaptırımlar sadece ilk toplantı içindir. Daha sonraki toplantıların böyle bir yaptırımı bulunmamaktadır. İlk toplantının bitiminde bir tutanak tutulur. İlk toplantıda arabulucu, arabuluculuk faaliyeti hakkında taraflara bilgi verir. Özellikle arabuluculuk görüşmelerinin gizli olduğu, buradaki beyanların anlaşma sağlanamadığında açılacak davada kullanılamayacağı, uzlaşmada tarafların eşit olduğu, uzlaşmanın arabulucunun önerilerine değil tarafların iradelerine bağlı olduğu, anlaşma ve anlaşamamanın muhtemel sonuçları gibi temel konularda bilgi verilir. Bu açıklamalar çerçevesinde yapılacak müzakerelerden çıkan sonuç bir son tutanağa bağlanır. Son tutanak, tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı hakkındaki belgedir. Son tutanak düzenlendikten sonra arabulucunun dosyayı kapatması gerekmektedir. Anlaşma olmayan hallerde, dosyanın arabulucu tarafından UYAP’ta kapatılmaması durumunda dava açılması mümkün olamamaktadır. Eğer taraflar arasında uzlaşma sağlanırsa ayrıca anlaşma belgesi düzenlenmesi gerekmektedir. Tüm taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi ilam niteliğinde belge sayılır. Taraflardan veya avukatlardan birinin eksik olması halinde ise taraflarca mahkemeden icra edilebilirlik şerhi alınması gerekir. Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zaman aşımı durur. Aynı şekilde ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz halinde uygulanan dava açma süreleri de son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez.

ARABULUCUNUN ÜCRETİNİ KİM ÖDER?
Taraflar arabulucu ile ücret konusunda anlaşabilirler ve bir ücret sözleşmesi akdedebilirler. Ancak belirlenen ücret resmi tarifede belirtilen ücretten az olamaz. Aksi halde ve ücret sözleşmesi yapılmayan hallerde resmi tarifeye göre arabulucunun ücreti belirlenir. Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi’ne göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, tarifenin birinci kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı tarifenin birinci kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.

TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA DAVA ŞARTI OLAN ARABULUCULUĞA İLİŞKİN HÜKÜMLER NE ZAMANDAN İTİBAREN UYGULANACAKTIR?
Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin hükümler, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacaktır. Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) eklenen 5/A maddesi gereğince 01.01.2019 tarihi itibariyle ticari uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olarak arabuluculuk getirilmiştir. 

PELİN
Avukat Pelin Baruh

n

Yukarı