Ana içeriğe atla

playpark

 

MALLREPORT

NEDEN “KORUYUCU AVUKATLIK“ HİZMETİ ALMALIYIZ?

10.05.2018 - 17:13

Baruh Hukuk Danışmanlık Kurucusu Avukat Pelin Şenol Baruh
 

AVUKAT, HAKKINI ARAYAN KİŞİNİN KILAVUZUDUR
Avukatlığın tanımı ve gayesi, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu‘nda düzenlenmiştir. 
Avukatlık, Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinde, “avukat, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların, adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında, yargı organlarına, kişilere, kurum ve kuruluşlara yardım etmek için, hukuki bilgi ve tecrübelerini, adaletin hizmetine tahsis eden, kamu hizmeti gören serbest meslek mensubu kişiler“ şeklinde tanımlanmıştır.
Avukatsız bir yargılamadan söz edilemez.
Gelişmeler zaman içinde avukatlığı yalnızca bir savunma işlevi olmaktan da çıkarmış, hukuki ilişkilerin daha başlangıcında hukuka uygun olarak düzenlenmesi, uyuşmazlıkların önceden önlenmesi gibi önemli ve çağdaş bir yaklaşımı yani, “Koruyucu Avukatlık “ yaklaşımını öne almıştır.
Avukatlardan, çıkan sorunun mahkemeye götürülmesinde değil, ticari ilişkinin mahkemeye en az intikal edecek şekilde önlemlerin alınmasında yararlanılmalıdır.

KORUYUCU AVUKATLIK NEDİR? NİÇİN GEREKLİDİR?
Koruyucu Avukatlık, bir   “Risk Yönetimi” olup; uyuşmazlık çıkmadan evvel hukuki yapının sağlam bir şekilde kurulmasını sağlamaya yönelik olarak yapılan avukatlık hizmetidir.
Koruyucu Avukatlık, ticaret hayatının temel taşı olan sözleşmelerin yapılmasında da hukuki hatayı, sorun ve uyuşmazlık çıkmasını en baştan önleyen bir uygulamadır.
İş yaşamında risk altına girmeden muhtemel sorun ve dava ihtimallerini en aza indirgeyerek başarılı bir iş yaşamı sürdürebilmenin yolu  “Koruyucu Avukatlık” dan geçer.

ÜLKEMİZDE AVUKATA NE ZAMAN GİDİLİR?
Aslolan, bir yasal işleme karşı en iyi korunmayı en baştan ve problem çıkmayacak şekilde sağlamaktır.
Ticaret hayatında da en doğru yaklaşım, uyuşmazlıklar ortaya çıkmadan evvel muhtemel dava ve sorunların önüne geçebilecek tedbirleri almaktır.
Ülkemizde,  avukata problem ortaya çıktıktan sonra müracaat edilmekte ve sonucunda da uzun yıllar süren zor bir sürece girilmektedir.
Oysaki bu gibi durumlarda önceden Koruyucu Avukattan yardım alarak, birçok sorunu başta fark edip önlem alarak dava ve uyuşmazlık ihtimalini en aza indirgemek mümkündür.
Avukata başvurmanın ek bir maliyet olduğunun düşünüldüğü ülkemizde; bu ek maliyete katlanmaya karar verilmeden hareket edilmekte ve bunun sonucu olarak da toplumumuzda, tacirlerin çoğu Koruyucu Avukatlık kavramını, acı sonuçların ortaya çıkması ile öğrenmektedir.
Ticaretin içinde olmak, ticaretin doğuracağı hukuki sonuçları da bilmek anlamına gelmemektedir. Ne kadar tecrübeli olursa olsun bir tacirin, yasal mevzuatı ve güncel gelişmeleri bir avukat kadar biliyor ve takip ediyor olması beklenemez.
Hemen hemen her ticari konu, yasal mevzuatlar çerçevesinde düzenlenmiş olmasına rağmen, çoğu zaman hazır, maktu, fotokopi ile çoğaltılan sözleşmeler kullanılmaktadır. Standart hazırlanmış sözleşmelerin, her tarafa, her ticari ilişkiye uygun düşmesi mümkün değildir. Bu sözleşmeler, her zaman ihtiyacı karşılamadığı gibi, geçersiz hükümler de taşıyabilmektedirler.
Hukuki problemin doğmasından önceki aşamada avukata gitmeyi tercih etmeyen şirket, matbu bir kontratla imzaladığı kira sözleşmelerinden,   acemice yazılmış yüz binlerce liralık sözleşmelerden, “nasıl olsa aramızda sorun çıkmaz”  mantığı ile boşa imza atılarak düzenlenen açık senetlerden, fahiş ceza-i şartlardan nedense tedirginlik duymamaktadırlar. 
Hukuki uyuşmazlık doğduğunda artık son çare olarak akla gelen avukatlık mesleğinden medet uman tacir, iyice çıkmaza sürüklenen, tamamen kaosa dönüşmüş problemin çözülmesi yönünde ve hukuki hamlelerin neredeyse imkansız hale geldiği durumda avukattan çok şey beklemektedir. 
Tam da bu aşamada devreye giren avukat, hukukçu olmayan kimselerce hazırlanmış evraklar ile bir hukuk mücadelesi vermek zorundadır.  
Oysa kira sözleşmesinin veya ihale sözleşmesinin hazırlanmasında  yahut boş senet düzenlenmesi konusundaki tecrübesizlik safhasında “Koruyucu Avukatlık” dan  faydalanılması durumunda; kira sözleşmesine  belki lehe  başka maddeler  yazılacak; ihale sözleşmesindeki  fahiş ceza-i şart yumuşatılacak veya boş senede imza atmanın sonuçlarını öğrenen tacir tüm bunlardan vazgeçecektir.   Bu nedenlerle, bu tür durumlarda tacirler avukata başvurmak suretiyle birçok hukuki sorunu en başta fark ederek önlem alma olanağı elde etmiş olurlar.
Avukatlık Kanununun 35. maddesine göre” her gerçek ve tüzel kişi adliyede kendi davasını açabilir ve takip edebilir.” Yani ülkemizde avukatla temsil zorunluluğu yoktur. Ancak işlerin kişi ve işletmeler adına vekaletle takibi veya dava takip edilmesi söz konusu ise bu yalnızca avukatlar vasıtasıyla yapılabilir. Kısacası “adliyelerde” vekaletle yalnızca avukatlar iş ve dava takip edebilirler. 
Yine Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesine göre; “anonim şirketler ve üye sayısı 100 veya daha fazla olan kooperatifler, sözleşmeli avukat bulundurmak zorundadırlar.” Bulundurmamaları suç olarak düzenlenmiştir. Eğer anonim şirket ve belirttiğim kooperatiflerin avukatları yoksa cumhuriyet savcısı tarafından kendilerine, avukatla sözleşme yapmadıkları her ay için 16 yaşından küçük işçiler için uygulanan brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.  

YASANIN GETİRDİĞİ “KORUYUCU AVUKATLIK”: ANONİM ŞİRKETLERDE AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU 
Anonim Şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile getirilen bir zorunluluktur ve sadece yasada belirtilen şartları karşılayan şirketleri kapsamaktadır.
Avukat bulundurma zorunluluğuna uyulmaması hali için yüklü miktarda idari para cezalarının öngörülmesi, anonim şirket yöneticileri açısından konuyu daha da önemli hale getirmektedir. 
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/3.maddesine göre; Türk Ticaret Kanunu’nda öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan (yani kuruluş esas sermayesi 250 bin TL ve üzeri olan ) anonim şirketler sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.
Esas sermaye miktarı 250 bin TL’nin altında kalan anonim şirketler için ise sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu yoktur.
Anılan zorunluluk, kuruluş esas sermayesi 250 bin TL ve üzeri olan anonim şirketlerde, şirketin tüzel kişilik kazanması ile birlikte; kuruluş esas sermayesi 250 bin TL’nin altında olmakla birlikte sermaye artırımı sonrasında esas sermaye miktarı 250 bin TL ve üzerine çıkan anonim şirketlerde ise, sermaye artırımına ilişkin genel kurulunun ticaret siciline tescil ettirildiği anda doğar.
Yine Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin “Sözleşme yapılması ve sözleşmede bulunması gereken hükümler” başlıklı 73/A maddesinde sürekli avukatlık hizmeti içeren çalışma şekillerinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne uygun olarak, yazılı ve sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi düzenlenmesinin zorunlu olduğu ve “Kanuna uygun davranmayan tüzel kişiler hakkında merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından suç duyurusunda bulunulacağı”  düzenlenmiştir. 
Yasa koyucu, belirtilen anonim şirketler için önem arz eden bu hususun takibi ve uygulanabilirliğini sağlamak açısından bu düzenlemeye aykırı davranışı suç saymış ve idari para cezası uygulanacağını hükme bağlamıştır. 
Bu hükümlere aykırı davranan kuruluşlara, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35.maddesinin 3.fıkrası gereği; Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından küçük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilir.
Örneklemek gerekirse; 2017 yılı için belirlenen işbu aylık brüt ücret miktarı 1.777,50-TL olup, sözleşmeli avukat tayin edilmeyen her ay için iki aylık brüt asgari tutarı olan 3.555,00-TL üzerinden işlem yapılacaktır.
Anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu, Türk Ticaret Kanunu ile değil, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile getirilen bir zorunluluktur.
Sözleşmeli avukatlara, 2018 yılında ödenecek asgari aylık ücret ise bin 815 TL olarak belirlenmiştir.
Anonim şirketlere getirilen bu zorunluluğun objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, şirketleri sözleşme yapmaya zorlayarak Anayasa’da güvence altına alınan sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği yönünde eleştiriler bulunsa da, Anayasa Mahkemesi, 30.06.2011 tarih ve E. 2010/10, K. 2011/110 sayılı Kararı’nda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin anonim şirketler yönünden,  Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiştir.  
Dolayısıyla, bu konudaki eleştirileri bir yana bırakarak, yüklü miktarda idarî para cezalarına muhatap olmamak için, esas sermayesi 250 bin TL ve üzerinde olan ya da sermaye artırımı sonrasında bu miktara ulaşacak veya aşacak olan anonim şirketlerin yönetim kurullarının, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğüne uymaları menfaatlerine olacaktır. 
Avukat, her türlü işlemi şirket adına hukuka uygun bir şekilde en kısa zamanda gerçekleştirecektir. Aynı zamanda kanunda yer alan usul kurallarına uygun hareket edilmesi ve sürelerin kaçırılmaması da şirketlerin geleceği bakımından önem arz ettiğinden dolayı bu alanda avukata ihtiyaç duyulması kaçınılmaz olmaktadır. Yapılan ufak bir teknik hata, büyük zararların meydana çıkmasına ya da ticari ilişkilerin son bulmasına neden olabilir. Bu nedenle hem teknik hem de hukuki bilgiye sahip olan şirket avukatına mutlak suretle danışılmalı ve onun deneyimlerinden faydalanılmalıdır, hatırlatmakta fayda görmekteyiz. 

DÜNYADAKİ KORUYUCU AVUKATLIK UYGULAMASI NE ŞEKİLDEDİR?
Amerika ve Avrupa ülkelerinde, Türkiye’ye göre koruyucu avukatlık daha yaygın olarak kullanılmaktadır.
Ticaretin geliştiği bütün ülkelerde ticari işletmeler avukatlarla ihtiyaç olduğunda ya da bir sorun çıktığında değil, bir sözleşmenin yapılması sırasında çalışırlar.
 Ayrıca yine hukuk sistemi gelişmiş bütün ülkelerin mevzuatlarında avukatlara daha geniş çalışma alanları tanınmıştır. Örneğin Yunanistan’da tapu işlemlerini ve kira kontratlarını avukatlar olmadan yapmak mümkün değildir.
Yine bazı ülkelerin yasalarında avukat ile çalışma zorunluluğu getirilmiş ve bazı işlemlerin avukat olmadan yapılması mümkün kılınmamıştır. 
Burada bu devletlerin amaçladıkları avukatlara daha çok iş ve kazanç sağlamak değil, adliyeleri en çok meşgul eden konularda, işlemlerin avukatla yapılmasını ve böylece en az sayıda ihtilaf çıkmasını sağlamaktır. Böylece az sayıda ihtilaf çıkmakta, adliye ve hakimleri meşgul eden dosya sayısı azalmaktadır.
Özetlemek gerekirse;  Koruyucu Avukatlık şirket üzerinde hukuki koruma şemsiyesi oluşturup ihtilaflar oluşmadan evvel bir nevi koruyucu hekimlik görevi üstlenerek şirketinizin sağlam temeller ile gelişmesine ve büyümesine yardımcı olabilmektir.

playpark

Yukarı