Ana içeriğe atla

S

 

MALLREPORT

AVM ORTAK ALAN GİDERLERİ VE HUKUKİ BOYUTU

13.06.2019 - 17:05

AVM sektörünün en canlı tartışma konularının başında “ortak alan giderleri” gelmektedir. Ortak alan giderlerinin nasıl bölüştürülmesi gerektiğiyle ilgili tartışmalar tüm hararetiyle devam etmekte.
Dolayısıyla ortak alan giderleri, AVM yöneticileri ve kiracıları için gündemden düşmeyen bir konu niteliği arz ediyor. Konuya dair tartışmaların kaynağında ise iki temel neden yatmaktadır.
Tartışmaların kaynağında birinci olarak, ortak alan giderlerinin hangi kıstasa veya kıstaslara göre hesap edileceği yatıyor.

ACABA ORTAK ALAN GİDERLERİ EŞİT Mİ BÖLÜNMELİ? 
Eşit bölünürse küçük firmalara büyük bir yük yüklenmiş oluyor ve açıkçası bu büyük yükü yüklemek için ortada haklı bir gerekçe bulunamıyor. Ayrıca bir fast food markasının satış alanı 30 metrekare iken bu işletmenin müşterileri yemek katında 200 metrekarelik bir alanı kullanabiliyor (SÜER, s. 83).
Yoksa ortak alan giderleri, metrekare hesabına göre mi paylaştırılmalı? 
İyi ama yaptığı iş gereği geniş alana ihtiyaç duyan bir mağaza ile küçük bir alanda faaliyet gösteren fast food ya da mücevher markası kazanç açısından karşılaştırıldığında ortak alan giderlerini metrekareye göre paylaştırmak da adil durmuyor. Örneğin bir hipermarket yüzlerce metrekare alan kullanırken ağırlıklı olarak gıda ürünleri sundukları için kar marjları düşüktür (SÜER, s. 83).
Nihayet, ortak alan giderlerini ciroya göre paylaştırmak fikri doğuyor, fakat bu defa da aynı hizmeti alan iki kiracının neden farklı rakamlar ödeyeceği sorusuna cevap bulunamıyor. Velhasıl radikal bir çözüm ortaya çıkmış değil. 
Bu konudaki önerilerimizi makalenin sonuna saklıyoruz. 
Tartışmaların kaynağında ikinci olarak, konunun tek bir yasal düzenleme ile ele alınmamış olması yatıyor. Konuyla ilgili olarak dört farklı düzenleme gündeme geliyor:
• 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu, 
• 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 
• 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 
• Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik
Bu düzenlenmelerden hiçbirisi bütüncül olarak konuyu ele alıp çözüme bağlamıyor. Fakat her biri konunun farklı yönleri hakkında hükümler barındırıyor. Bu nedenle AVM ortak alan giderleri konusuna hangi düzenleme ekseninde yaklaşılacağı sorunu ortaya çıkıyor.
Bu düzenlemelerdeki malzemenin çok hassas bir denge gözetilerek kullanılması gerekiyor. Fakat bu hassas ölçüleri tutturmak konusunda bir mutabakat sağlanamadığı için önünüze gelen çorbanın ya tuzu fazla oluyor ya da acısı. Bu konuda sektöre dair yazılan bir kitapta şu ifadelere yer veriliyor: “Yönetimin sorumluluk ve hakları ile kiracıların sorumluluk ve haklarının çerçevesini belirleyen kanunlar, aslında ilişkileri düzenlemek için pek yeterli değil. Taraflar arasındaki anlaşmazlıkların çok ciddi para kayıplarına neden olabildiği için son yıllarda sektörde koruyucu hekimlik gibi koruyucu avukatlık kavramının gündeme gelmeye başladığını görüyoruz.” (Aydoğan SÜER, Kazandığın Kadar Öde, İstanbul 2019, s. 72)

KAT MÜLKİYETİ KANUNU
Öncelikle mülkiyet teorisine kısaca değinmeliyiz. Mülkiyet teorisine göre bir taşınmaz yapıya birlikte malik olmak ya paylı mülkiyet şeklinde ya da elbirliği mülkiyeti şeklinde mümkündür. Bir yapı üzerinde birden fazla kişinin ayrı ayrı tek başına malik olmaları mümkün değildir. Klasik mülkiyet teorisine göre bir arsanın üzerinde bulunan iki katlı bir yapının bir katının Ali’ye diğer katının Veli’ye ait olması mümkün değildir. Ancak şehirleşme olgusu yüksek katlı binaları ortaya çıkarmıştır. Sorunun en temelde başladığı yer burasıdır. Çünkü bu sorunu çözmek üzere “kat mülkiyeti” kavramı ortaya atılmıştır, fakat bu kez de bağımsız bölümlerin  (dairelerin) dışında kalan ortak alanların kime ait olduğu, daha da önemlisi masraflarının kime ait olacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Kat Mülkiyeti Kanunu, bağımsız bölümler üzerinde özel mülkiyet hakkı, ortak yerler üzerinde paylı mülkiyet hakkı tanıyarak sorunu çözmeye çalışmıştır. Kat malikleri yapacakları sözleşme ile ortak yeri belirleyebilir. Ayrıca ana taşınmazda yer alan hangi kısımların ortak yer sayılacağı yönetim planı ve onaylı projede de belirtilebilir (Şerife AKSAN NAR, Kat Mülkiyetinde Ortak Yerlerin Tabi Olduğu Hukuki Rejim, Ankara 2015, s. 166).  Kat malikleri kapıcı, kalorifer, bahçıvan ve bekçi giderlerine eşit olarak, ortak yerlerin bakım, koruma, güçlendirme ve onarım giderlerine ise arsa payları oranında katılmakla yükümlüdürler. Kat malikleri, ortak yer ve tesisleri kullanmaktan vazgeçtiğini veya bağımsız bölümünün durumu ve konumu dolayısıyla ortak yer ve tesislerden yararlanmasına lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürerek bu giderlere katılmaktan kaçınamazlar. (AKSAN NAR, s. 171)
Konuya dair düzenlemeler içeren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik 26 Şubat 2016 tarihinde yürürlüğe girmiş ve kısa bir süre sonra 30 Aralık 2016 tarihinde ciddi değişikliklere uğramıştır. Yönetmeliğin 11. maddesinde ortak giderler; ortak kullanım alanlarına ilişkin ortak giderler ve ortak faydaya yönelik ortak giderler olmak üzere ikiye ayrılmıştır.  Ortak kullanım alanlarına ilişkin giderler; ısınma, elektrik, su, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi giderlerdir. Ortak faydaya yönelik ortak giderler ise; reklam, tanıtım, pazarlama, yönetim ve organizasyon gibi giderlerdir. Bu iki kategoriye girebilecek başka gider kalemleri de ortak gider sayılır. Fakat bu iki kategori dışında kalan bir gider kaleminin ortak gider sayılması, dolayısıyla da kiracının sırtına yüklenmesi mümkün değildir. 
Konunun ana hatlarına dair hükümler de kira sözleşmelerini düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yer almaktadır. TBK m. 346’ya göre; kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.  TBK m. 315’e göre ise; kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir. Teknik anlamıyla yan giderler, eşyanın kullanımıyla bağlantılı olmak üzere, kiraya veren tarafından bizzat veya üçüncü kişi vasıtasıyla sunulan yan edimlerin karşılığıdır. Kiraya verenin kira konusu şeyin kullanımıyla bağlantılı olarak sunabileceği yan edimlerin en tipik olanları, TBK m. 341’deki ifadesiyle kullanma giderlerinin karşılığını oluşturan “… ısıtma, aydınlatma ve su gibi …” edimlerdir. (Huriye Reyhan DEMİRCİOĞLU, Türk Hukukunda Alışveriş Merkezi Kiracılarının Ortak Giderlerden Sorumluluğu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XX, Y. 2016, Sa. 1, s. 92)

BU İKİ NORMDAN KONUYA DAİR ÖNEMLİ SONUÇLAR ÇIKMAKTADIR:
Birincisi, yan gider sayılmayan bir gider kalemi için kiracıya ödeme yükümlülüğü getirilemez. İkincisi, yan gider kavramı içerisine girmeyen bir gider kalemi için kiracının temerrüdüne dayalı fesih ve tahliye talep edilemez. Yan giderlerden kasıt, kiralanın kullanımıyla ilgili yakıt, temizlik, güvenlik gibi giderlerdir. Oysa bir tanıtım gideri, yan gider kavramı içerisine sokulamaz. Bu nedenle  “yan gider olmayan ortak alan giderleri” kavramından bahsetmek zorunluluğu doğmaktadır. Şu halde TBK yan gider dışında kiracıya ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceğini ifade etmekte ve fakat yönetmelik tanıtım, pazarlama ve reklam gibi giderlerin de ortak alan gideri olduğunu belirtmektedir. Bu nedenle kanun ile yönetmelik çelişmektedir. Böyle bir halde kanun daha üstün kabul edildiği için yönetmelik hükmü uygulanamaz. Ancak bu sorun henüz gün yüzüne çıkmamıştır. Çünkü TBK m. 346 ertelenen hükümlerdendir. Bu nedenle sorunla gelecek yıl (2020) yüzleşmemiz gerekeceğinin şimdiden farkına varmalıyız. Türk hukuk öğretisinde yönetmelik hükümlerinin kiracı ve kiraya veren arasındaki ilişkiye etki etmeyecek şekilde değiştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. (Bakınız: Gülenay ÇAPKINOĞLU, Alışveriş Merkezlerinde Ortak Gider, İstanbul 2019, s. 102)
Görüldüğü üzere Kat Mülkiyeti Kanunu anlamında ortak gider kavramı ile kira sözleşmeleri bakımından ortak gider kavramları birbirinden farklıdır (İNCEOĞLU, Cilt I, s. 347). AVM görünümünü güzelleştirmek için yapılan bir havuzun masrafları ortak alan gideri olarak kiracılardan istenemeyecektir çünkü yenileme niteliğindedir. Güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan giderlerin de yönetmelik kapsamında kiracıdan istenebilecek ortak giderler kapsamında olduğu ifade edilmektedir (ÇAPKINOĞLU, s. 31).  Buna karşın konser, tanıtım, imza günü, pazarlama gibi gider kalemlerinin yan gider kavramı kapsamında değerlendirilmesi mümkün gözükmemektedir, hâlbuki yönetmelik bu tip gider kalemlerini ortak faydaya yönelik ortak giderler olarak düzenlemiş ve kiracıdan istenebileceği belirtilmiştir. Bu tür gider kalemlerinin kira sözleşmesi içerisinde düzenlenmesi TBK m. 340’da düzenlenen bağlantılı sözleşme yapma yasağını çiğneme anlamına da gelebilecektir. Buna karşın yönetmelik m. 11/2’de (pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik ortak giderler) belirtilen ortak giderlerin kiracıdan istenebilmesi sözleşmede düzenlenmiş olmasına bağlıdır. 
Her halükarda, 13.10.2018 tarihi itibarıyla akdedilen kira sözleşmelerinde bundan böyle kira bedeli, yan gider, ortak gider gibi ödeme yükümlülüklerinin hiçbir surette yabancı para cinsi üzerinden kararlaştırılması mümkün değildir (ÇAPKINOĞLU, s. 49).
Uygulamada AVM yönetimlerince ortak alan giderlerinin paylaştırılmasına ilişkin çeşitli formüllerin sözleşmelerde yer aldığı görülmektedir. Özellikle alan hesapları ve katsayılar üzerinden bir rakam ortaya çıkarılmaya çalışıldığı sıklıkla gözlenmektedir. Belirtelim ki, yönetmelik oybirliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmesine müsaade etmektedir. Ancak alışveriş merkezi gibi bir yapı içerisinde oybirliği ile karar almak çok zordur (SÜER, s. 83) ve ayrıca her birinin ticari sır niteliğindeki gider, kira, ciro gibi bilgilerini ortaya koymak da işleri zorlaştıran bir faktördür (SÜER, s. 85). Belirlenememesi halinde ise ortak giderler perakende işletmenin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Burada “satış alanı” ifadesi belirsiz olmakla eleştirilmektedir (Bakınız: ÇAPKINOĞLU, s. 62-63). 
Olması gerekene gelince; hukuk açısından konu bütüncül bir şekilde ele alınmalıdır. Bu bağlamda, ortak alan giderlerinden sorumluluğun sebebi olabilecek üç neden gösterilebilir: 
• Kiracı sıfatıyla alışveriş merkezinin bir üyesi olmak
• Kiralanan alanın büyüklüğü 
• Kazanç (ciro)
Bu durumda bir AVM üyesi olma sıfatının ön plana çıktığı durumlarda ortak gidere katılım eşit olmalıdır. İkincisi kiralanan alanı hacmi arttıkça AVM’den alınan hizmet artıyorsa bu gider kalemine katılım alan oranına göre olmalıdır. Bir gider kalemi örneğin bir konser ciroda bir artışa sebep oluyorsa bu gider kalemine katılım payı da ciroya göre olmalıdır.
Bir de AVM işletmesinin maliyeti olarak değerlendirilecek gider kalemleri vardır ki, bunları AVM yönetimleri bir maliyet olarak değerlendirmeli ve kendileri katlanmalıdır. 

n

Yukarı